השבעה לי כיום. באשר בכורה הוא באמת דבר שלא בא לעולם. וא״א למכור ע״כ הוסיף לו שישבע שלא יחזור במכירה :
והנה זה מועיל לפי שיטת הרמב״ן ז״ל בהא דאיתא בבבא מציעא דף ס״ו. דמוכר פירות שלא בא לעולם דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה. דהטעם הוא משום דכ״ז שאינו חוזר ה״ז מכירה א״כ במה שנשבע שלא יחזור ממילא ה״ז מכור. אבל לשיטת התוס׳ שם הא דלא מפקינן מיניה הוא משום מחילה אבל א״א למכור כלל. וצ״ל דהא שהועיל כאן המכירה הוא כמש״כ הריב״ש בתשובה דלפני מ״ת לא היה נוהג זה הדין דא״א למכור דבר שלא בא לעולם וא״כ שבועה זו הוא משום מעלת הכבוד ונכלל בזה קדושת הקרבה. דזה לא נמכר בקנין דמים כ״א בשבועה שלא יערער לעולם:
מכרה כיום. פירש"י כיום ההוא ברור כן מכור לי מכירה ברורה. ופשוטו של מקרא כיום כעת הזאת כמו קטר יקטירון כיום את החלב. ואונקלוס תרגם כיום דילהן בעבור היות המכירה אחרי מות אביו אמר מכור לאיזה יום שתי' שתחול אז המכירה. ופי' כיום כמו ביו' פי' באיזה יום שתבא בו הבכורה שתהיה שלי. וי"מ כיום פי' המכר אינו אלא ליום שאתה קרוב למות וטוב שתטול בה מעט שבלאו הכי לאחר שתמות הכל שלי והוא הודה לדבריו ואמר הנה אנכי הולך למות. תימה מה מכר שייך בבכורה שאינו דבר שנתפס בקנין ואי משום ירושת פי שנים הא קיימא לן מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום ויש מתרצים משום שיעקב היה ראוי להיות בכור שנולד מטפה ראשונה אלא שעשו יצא ראשון משל למי שנתן שני טיפין בשפופרת הנכנס אחרון יצא ראשון ולא נהירא דבכור בפטר רחם תליא מלתא ועשו פטר הרחם תחלה. וי"מ שיעקב חשב שיצחק יתן לו כל אשר לו בחייו כאשר עשה אברהם ליצחק וקנה הבכורה כדי שלא יהיה לעשו פתחון פה כל כך לערער. וי"מ בכורתך פי' גדולתך שצריך הקטן לנהוג גדולה ושררה לאחיו הגדול לקום מפניו ולכבדו וז"ש שימכור לו. וי"א שלא קנה ממנו אלא מה שאירש מאבא היום ולכך חל הקנין וזהו מה שאמר מכרה כיום ועשו בבזותו הבכורה אמר אתה שואל מה שאירש מאבא היום הנה אנכי מוכרה לך לעולם ואע"פ שמשם ואילך לא היה מקום לחול הקנין בכולו מ"מ כיון שעל מה שאמר כיום חל הקנין נתפס הקנין בכולו וזהו שאמר ויעקבני שלא שאל אלא כיום כדי שיחול הקנין: וא"א הרא"ש ז"ל מדקדק מכאן מי שמוכר לחבירו דבר שאין הקנין חל עליו כגון מה שאירש מאבא או מי שמוכר מלוה על פה שיש לו על אחרים שאינה נמכרת ונשבע עליו שהמכר חל מכח השבועה לא מיבעי' שכופין אותו לקיימו בשביל שבועתו אלא אפי' שם מכר עליו כדחזינא הכא דקרי ליה מכר בשביל השבועה:
ויבז עשו וגו'. פי' מכבר היה מבזה אותה ועל כן לקחה יעקב ממנו. ונמצא בס' ר' יהודה החסיד מכאן אתה למד שאם יש ביד רשע ס"ת או מצוה אחרת דמותר לצדיק לרמותו וליטלו ממנו:
תשובה לאו הרא"ש ז"ל ולא הרב רבינו יעקב חתימי עלה ואיני רואה לתלות בגברי רברבי כותייהו סברא זו שאין לה על מה שתסמוך גם הראיה שהביאו בשמם אין לה עקר לפי שהי' קודם הדיבור ומאן לימא לן שלא היה אדם מקנה אז דבר שלא בא לעולם והשבועה היתה לרוחא דמלתא שלא יערער עשו בדבר כי הכירו יעקב בזד יהיר ואיש זרוע לפיכך השביעו :
דבר שלא בא לעולםמקור וטעם
בטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם חקרו ראשי הישיבות בין שלושה צדדים (הצד הראשון והצד השלישי הם הידועים יותר):
א) משום שאי אפשר להחיל קניין כשאין חפץ (חיסרון בקניין) (קובץ שיעורים בבא בתרא רעו בדעת ר"י מפריז. וכן כתב הגר"ש שקאפ (בבא בתרא ל ד"ה ובנוגע) שאין חיסרון בבעלים אלא רק בקניין).
ב) משום שחפץ שאינו בעולם אינו שייך לבעלים (חיסרון בבעלות) (הגר"ח סטנסיל נדרים סי' "בעניין מודר ומושבע מפי אחרים").
ג) משום שאדם לא סומך דעתו על חפץ שעדיין לא קיים (חיסרון בדעת) (קובץ שיעורים בבא בתרא רעו בדעת מהר"ם מרוטנבורג. והתשב"ץ חילק (הובא בתורת הקניינים ח"ב עמוד רצב) שדבר שאינו בעולם הוא חיסרון בקניין, ודבר שאינו שלו לכשיקחנו הוא חיסרון בדעת).
ונפק"מ (בין הדעה שהוא חיסרון בדעת לשתי הדעות האחרות) כשהמנהג להקנות בסיטומתא (קניין שהסוחרים הנהיגו) בדבר שלא בא לעולם, שחיסרון בדעת אין כאן, שהרי כולם נוהגים כך, אך חיסרון בהקנאה ובבעלות עדיין יש (הקובץ שיעורים בבא בתרא רעו הביא שלמהר"ם מרוטנבורג מועיל, ולר"י מפריז אינו מועיל).
בחיסרון בדבר שלא בא לעולם יש לחקור האם הוא בקונה, שלא יכול לקנות אותו, או במקנה, שלא יכול להקנות אותו (פלס חיים שהובא בספר המקנה (ר' אליעזר זוסמאן סופר) יב, יג סוף ד"ה ופלס, תורת הקניינים ח"ב עמוד רפח).
וְהָיָ֗ה בְּיוֹם֙ הַנְחִיל֣וֹ אֶת־בָּנָ֔יו אֵ֥ת אֲשֶׁר־יִהְיֶ֖ה ל֑וֹ לֹ֣א יוּכַ֗ל לְבַכֵּר֙ אֶת־בֶּן־הָ֣אֲהוּבָ֔ה עַל־פְּנֵ֥י בֶן־הַשְּׂנוּאָ֖ה הַבְּכֹֽר׃
את אשר יהיה לו. פי׳ בספרי מלמד שהבן נוטל בראוי כבמוחזק. ולא הוצרך הכתוב ללמדנו בירושה ממש. דפשיטא שכן הוא אלא קאי על ביום הנחילו. שהוא מוריש בצואה לבן בין הבנים. וזה ג״כ הראוי כבמוחזק. ושמעתי מהגאון מוהרי״ט ליפמן האב״ד ד״ק מיר. שזהו דאי׳ בב״ב דקמ״ח בהלואה הואיל ויורש יורשה שאין הפי׳ היורש ממילא. דא״כ דירה ופירות דקל נמי. אלא הפי׳ מנחיל בירושה. וזה אינו אלא בראוי. ולא בדבר שלא בא לעולם: